El Tribunal Supremo reconoce la prestación de maternidad a una trabajadora que tuvo un hijo por gestación subrogada

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reconocido la prestación por maternidad a una trabajadora que tuvo un hijo mediante gestación subrogada, técnica coloquialmente conocida como 'vientre de alquiler'. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) le negó el permiso de maternidad y ahora el Tribunal, en una sentencia que unifica doctrina, se lo reconoce.

Se trata de una médico inspector de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que en 2013 tuvo un hijo gestado por otra mujer en Estados Unidos mediante un contrato de subrogación que fue después inscrito como propio y de su marido en el Consulado de España en Los Angeles.

A su vuelta al país, solicitó el permiso de maternidad de 16 semanas pero la Seguridad Social se lo negó, al igual que se opuso a que el marido gozase de los 15 días de permiso de paternidad. Sus recursos contra aquella resolución fueron desestimados por un juzgado de lo social primero, y por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, después. Argumentaban, entre otras cosas, que el contrato de maternidad por sustitución es nulo en el ordenamiento jurídico español.

Ahora, el Tribunal Supremo le da la razón a la trabajadora porque entiende que "la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos". "Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato", dice la sentencia.

En este sentido, cita la sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2014 que obligó a Francia inscribir a dos niños nacidos por gestación subrogada. Si bien el fallo no habla de las prestaciones, "expresamente toma en consideración el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte" y según el Supremo, "dicho principio ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a la protección de la maternidad".

En la misma línea, menciona la sentencia del propio Tribunal Supremo que leyendo este antecedente, dijo en 2014 que "allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle" y dado que en este caso, el menor nacido por subrogación forma un núcleo familiar con sus padres de hecho, "debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad".

Además, dice que "de no otorgarse la protección por maternidad al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación", lo que contravendría el mandato constitucional que desarrolla el Estatuto de los Trabajadores "que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa".

El Supremo recuerda también que las 16 semanas de permiso de maternidad y su correlativa prestación de la Seguridad Social "tienen una doble finalidad, por un lado, atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor", cosa que también se hace necesaria en caso de nacimiento por subrogación igual que se protege en adopción o acogida. Es por todo ello que decide estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y fallar en favor de la demandante anulando las sentencias anteriores y reconociendo a la afectada el permiso de maternidad, aunque no aprecia que haya concurrido discriminación por género o por discapacidad en la decisión por la que le fue negada.

La sentencia cuenta con un voto particular del magistrado Luis Fernando de Castro Fernández, y al que adhieren los Magistrados Milagros Calvo Ibarlucea y Jesús Souto Prieto. Consideran que "la aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma", en línea con dos sentencias previas del Supremo.

"Lo cierto es, no nos llamemos a engaño, que lo que está en juego en las presentes actuaciones no es tanto el 'interés del menor', cuanto el 'status' de 'padres' a los comitentes en la gestación subrogada tradicional", argumentan estos magistrados.

Destacan que la afectada pudo obtener ese reconocimiento y la protección del menor acudiendo a la adopción "pero no lo hace porque lo que pretende no es prioritariamente defender el beneficio del recién nacido, sino que (...) a los comitentes de la subrogación se les reconozcan, pese a estar prohibida la figura en el derecho español, la cualidad y los derechos de padres biológicos".